TCK 122 Nefret ve Ayrımcılık Maddesinin Nefret Suçları Bağlamında Değerlendirilmesi

Emrah Şahin

Sayı: 166, Sayfa: 51-55

Bu yazıda Türk Ceza Kanunu’nda yer alan Nefret ve Ayrımcılık suçunun oluşum aşamasında kamuoyunun beklentisinin gerçekten karşılanıp karşılanmadığı, nefret suçu vakalarında bu yasa maddesinin işletilip işletilemediği nedenleri ile tartışılmakta ve nefret suçlarına ilişkin olarak ideal yasal düzenlemenin hangi çerçevede yapılması gerektiğine ilişkin önerilerde bulunulmaktadır.

Türk Ceza Kanunu 122’nci Maddesinin Oluşumu Öncesi Kamuoyu Tartışmaları

Sosyal Değişim Derneği’nin başat rol oynadığı “Nefret Suçları Yasa Kampanyasını” düzenleyen Nefret Suçları Platformu bu süreçte oluşturdukları yasa taslağı örneğinde ayrımcılık maddesinde yer alması gereken ibarelerin “ırk, etnik kimlik, milliyet, dini inanç veya inançsızlık, siyasi görüş, dil, renk, cinsiyet, cinsel yönelim, cinsiyet kimliği, sağlık durumu, yaş, fiziksel ya da zihinsel engellilik” olması gerektiğinin altını çizmişlerdir.[1] Mevcut TCK 122’nci maddede ise bu ibarelerden “yaş, etnik kimlik, cinsel yönelim, cinsiyet kimliği, sağlık durumu, inançsızlık” kendisine yer bulamazken “fiziksel ya da zihinsel engellilik” önermesi ise kendisine salt “engellilik” ibaresi ile yer bulabilmiştir.[2]

Nefret Suçları Platformu’nun, farklı alanlarda faaliyet gösteren hak temelli sivil toplum kuruluşlarını bir araya getirerek kamuoyunun, nefret suçlarının yasalaşması konusundaki ortak görüşünü yasa koyucuya beyan etme becerisini gösterdiğinden bahsedilebilir. Bu kabul ile kamuoyunun taleplerinin de Nefret Suçları Platformu’nun oluşturduğu yasa taslağında somutlaştığını ileri sürmek isabetsiz olmayacaktır. Mezkûr yasa taslağında “Nefret Suçu”nun “nefret saiki” ibaresi ile belli suç tiplerinin nitelikli hali olarak düzenlenmesi gerektiği belirtilmiş ve gerekçelendirilmiştir. Bu suç maddelerine eklenen bentlerle suçun “nefret saiki” ile işlenmesi halinde cezai yaptırımın ağırlaştırılması hedeflenmiştir.

Bu taslağın gerekçesinde de belirtildiği üzere “Nefret Suçu”nun ayrı bir suç maddesi olarak düzenlenmesinden ziyade cezayı ağırlaştıran bir sebep olarak düzenlenmesinin “nefret suçu” kavramının özüne daha uygun olacağı ortaya konmaktadır. Nitekim mezkûr taslak “Nefret Suçu”nu; Nefret suçu sadece mağduru değil onun kendisini birlikte tanımladığı grubu da derin bir biçimde etkileyen sonuçlar doğurur, mağdurun ve ait olduğu grubun topluma kabul edilmedikleri mesajını yollayarak katılım hakkını engeller…” “Nefret suçları mağdura ya da mağdurun ait olduğu gruba ilişkin önyargıdan kaynaklanan şiddet içerikli eylemlerdir…” şeklinde ifade etmektedir. Bu tanım uluslararası kabul görmüş bir tanımdır. Yasa koyuculara da nefret suçunun özde ayrı bir suç tipi olarak değil, ancak bir suçun mağdurun temsil ettiği gruba yöneltilme özelliğinden dolayı daha ağır cezayı gerektiren bir hali olduğunu işaret etmektedir.

TCK 122’nci Maddesinin Oluşumunda Komisyon Tartışmaları

Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin 24’üncü yasama döneminde Başbakanlıkça hazırlanan 05/12/2013 tarihli “Temel Hak ve Hürriyetlerin Geliştirilmesi Amacıyla Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Tasarısı”nın[3] “Genel Gerekçe” kısmında nefret suçlarına ilişkin düzenlemenin gerekçesi nefret suçu tanımıyla birlikte şu şekilde belirtilmektedir; “…nefret suçu günümüzde mücadele edilmesi gereken en önemli olgulardan biri olarak uluslararası gündemde yerini almıştır. Nefret suçlarında hedef mağdurdan öte mağdurun üyesi olduğu sosyal gruptur. Fail için ise ön yargı, açık veya örtülü şekilde suçun işlenme motivasyonunu oluşturmaktadır. Ayrımcılık temelli olması nedeniyle nefret suçu fail ve mağdur ile birlikte tüm toplumu yakından etkilemektedir. Bu kapsamda Türk ceza adalet sistemine daha uygun olacak şekilde 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda düzenlenen ayrımcılık suçuyla birlikte nefret suçu da düzenlenmektedir.”

Görüleceği üzere nefret suçunun uluslararası tanımı ve nefret suçlarının önlenmesinin önemine değinen genel gerekçe metninde nefret suçunun ayrımcılık suçu ile birlikte düzenlenmesi amaçlanmıştır. Tasarının 15’inci maddesi ile değiştirilen 5237 sayılı yasanın 122’inci maddesinin gerekçesi ise; “Söz konusu suçun nefrete dayalı ayrımcılık olduğuna vurgu yapmak adına suç maddesinin başlığına “nefret” ibaresinin getirildiği belirtilmiştir. Ayrıca daha önceki yasa metninde yer alan ve ayrımcılık kategorilerinde kıyasa yol açan “gibi” ve “ve benzeri” ibarelerinin çıkartıldığı, bu şekliyle kıyas yasağına aykırı olan düzenlemenin ceza adalet ilkelerine daha uygun hale getirildiği belirtilmiştir. Yine gerekçede suçun sadece doğrudan kastla ve nefret saikiyle işlenebilen bir suç türü haline getirildiği ve ancak suçun cezasının artırıldığı da belirtilmektedir.

Mezkûr tasarı Anayasa Komisyonuna havale edilmiş, Anayasa Komisyonu da dönemin Çankırı Milletvekili İdris Şahin, Ordu Milletvekili Mustafa Hamarat, Bursa Milletvekili İsmail Aydın, İstanbul Milletvekili Ali Özgündüz, Isparta Milletvekili Nevzat Korkmaz’dan oluşmuş ve Başkanlığına Çankırı Milletvekili İdris Şahin getirilmiştir. Alt komisyon Anayasa Komisyonuna sunduğu 29/01/2014 tarihli raporda[4] nefret suçları kapsamında Ankara Üniversitesinden Doç. Dr. Devrim Güngör ve Türkiye Büyük Millet Meclisi Araştırma Merkezinin hazırladığı notları değerlendirmiş, üyelerin ve katılımcıların nefret suçu düzenlemesine ilişkin olarak “Nefret suçu genellikle ekonomik kriterler göz önüne alınarak düzenlenmiş olup maddede cinsel kimlik ve yaş unsurunun yer almamış olması bir eksiklik olarak ifade edilmiştir.” notunu düşmüştür. Alt komisyonun bu görüşler çerçevesinde tasarının 15’inci maddesi üzerindeki tartışması rapora şu şekilde geçmiştir; “Tasarının nefret ve ayrımcılık suçunu düzenleyen 15 inci maddesinin görüşülmesinde CHP’li üyemiz yaş ve cinsel kimlik kavramlarının kapsama alınmasını, yeni bir fıkra eklenerek bir kişi ya da grubun küçük düşürülmesi amacına yönelik söz, yazı, görüntü ya da resimlerin nefret suçu olarak değerlendirilmesini ayrıca bu suçlarda verilen cezaların ertelenmemesi gerektiğini söylemiştir. MHP’li üyemiz ise toplumdaki genel kabulleri dikkate alarak kapsamın genişletilmesine karşı çıkmış, bunun yanı sıra toplumun ortak değerleri olan bir takım ant ve sembollere yönelik sözlü ya da eylemsel saldırıların bu suç kapsamına alınmasını istemiştir. Avrupa ülkelerinde dahi yeni yeni ceza kanunlarına girmekte olan ve zaman içinde uygulama çerçevesinde gelişeceği düşünülen nefret suçu, Tasarıda yer aldığı şekliyle Komisyonumuzca oy çokluğu ile kabul edilmiştir.”

Bu tartışmalar komisyon aşamasında kamuoyunun taleplerinin yeterince dikkate alınmadığını, muhalefet partilerinin de itirazlarının zayıf kaldığını ve tasarının diğer gündemleri arasında da daha az önemli görüldüğü ortaya koymaktadır. Nitekim, komisyon raporunda “nefret suçunun Avrupa’da da gelişen ve yenice ceza kanunlarına giren bir suç olduğundan bahisle -zaman içinde ve uygulama çerçevesinde gelişeceğinin- düşünüldüğü de açıkça belirtilmiştir.”

Sonuç olarak alt komisyonda tartışılan yasa maddesi tasarıda da geçtiği şekli ile 02/03/2014 tarihinde kabul edilip, kamuoyu ve muhalefetin karşı çıkmasına ve eksik olduğunu belirtmesine rağmen 13/03/2014 tarih, 28940 sayılı T.C. Resmî Gazete’de[5];

“Nefret ve ayırımcılık

MADDE 122 – (1) Dil, ırk, milliyet, renk, cinsiyet, engellilik, siyasi düşünce, felsefi inanç, din veya mezhep farklılığından kaynaklanan nefret nedeniyle;

a) Bir kişiye kamuya arz edilmiş olan bir taşınır veya taşınmaz malın satılmasını, devrini veya kiraya verilmesini,

b) Bir kişinin kamuya arz edilmiş belli bir hizmetten yararlanmasını,

c) Bir kişinin işe alınmasını,

d) Bir kişinin olağan bir ekonomik etkinlikte bulunmasını,

engelleyen kimse, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” şeklinde ilan edilerek yürürlüğe girmiştir.

TCK 122’nci Maddesinin Teori ve Uygulamadaki Karşılığı

Yukarıda ayrıntıları ile belirtilen yasa tasarısı ile TCK’nın 122’nci maddesi başlığına eklenen “Nefret ve” ibaresi ile yasa maddesinin başlığı “Nefret ve Ayrımcılık” olmuş olup, yasa koyucunun gerekçede de belirttiği üzere esasında bu düzenleme bir nefret suçu düzenlemesi olmaktan uzak olup aksine ayrımcılık suçunun unsurları bakımından, bu suçun oluşumunda ispatı güç “nefret saiki” kavramını şart koşan bir yapıya büründürmüştür. Çeşitli sivil toplum kuruluşları ve muhalefet partilerinden müteşekkil kamuoyunun nefret suçunun Türk Ceza Adalet Sistemine girmesine yönelik talebi yasa koyucunun nefret saikini ayrımcılık suçunun nitelikli hali dahi olmayarak olmazsa olmaz unsuru olarak belirlemesi nedeniyle de ayrımcılık suçunu pratikte işlenemez, işlendiği ispat edilemez bir suç haline getirmiştir.

Nefret suçunun Türk ceza adalet sistemine dahil olmasına yönelik tartışmalarda dönemin Başbakanı Recep Tayyip Erdoğan; 30/09/2013 tarihli basın açıklamasında söyle demiştir[6]: Yeni süreçte, nefret, ayrımcılık, yaşam tarzına müdahale gibi suçlarla daha etkin şekilde mücadele etmeye başlıyoruz. Nefret saikiyle işlenmesi durumunda, belirli suçların cezalarını daha da arttırıyoruz. Belirli suçlar, kişinin, dili, ırkı, milliyeti, rengi, cinsiyeti, engelliliği, siyasi düşüncesi, felsefi inancı, dini veya mezhebi nedeniyle işlenirse, cezası daha da ağırlaşacak. Ayrımcılıkla daha etkin mücadele etmek için, ceza miktarlarını arttırıyoruz. Kişinin, inançlarının gereğini yerine getirmesi dolayısıyla, belli haklarını kullanmasını, belli haklardan yararlanmasını engelleyenleri ceza kapsamına alıyoruz. Bu sebeple işlenen suçun cezasını da 1 yıldan 3 yıla kadar artırıyoruz. Türkiye?de hiç kimse, dilinden, ırkından, milletinden, renginden, inancından ve inancının gereğini yerine getirmekten dolayı ayrımcılığa maruz kalmayacak. Ayrımcılıkla mücadele ve eşitlik kurulu kuruyoruz. Ayrımcılık yasağının ihlali halinde, konuya ilişkin görev ve yetkisi bulunan kamu makamları, ihlali sona erdirmek, sonuçlarını gidermek, tekrarlanmasını önlemek üzere gerekli tedbirleri almakla yükümlü kılınacak.”

Nefret saikinin Başbakanlık tarafından da belli suçlar açısından ağırlaştırıcı sebep olarak ele alındığı, ayrımcılık suçunun ise ayrıca ele alınacağı anlaşılmaktadır. Yukarıdaki açıklama kamuoyunun, taleplerinin kabul edileceğine dair bir beklenti içerisine girmesine sebep olmuştur ancak yasa tasarısı ve yasanın son hali bu beklentileri boşa çıkartmıştır. Yasa koyucunun gerek sivil toplum gerekse de komisyonda bulunan üyeler ve uzmanlar aracılığıyla kendilerine iletilen talepleri doğru anladıkları, yasanın gerekçe kısmında ve siyasilerin söylemlerinden açıkça anlaşılabilir. Yasanın bu şekilde düzenlenmesinin sebebinin kamuoyunun taleplerini doğru ve tam bir şekilde iletememesinden değil, yasa koyucunun politik tavrından kaynaklandığını ileri sürebiliriz.

Nitekim bu politik tavır kendisini yasanın uygulanmasında açıkça göstermektedir. Şöyle ki; öncelik olarak istatistiklere değinecek olursak 2017 senesinde Türkiye’de TCK 122 kapsamında sadece 15 ceza davası açıldığını görebiliyoruz.[7] Bununla birlikte aynı istatistikte sivil toplumun nefret saikinin ağırlaştırıcı neden olduğuna dair hüküm eklenmesini talep ettiği suç tiplerinden sadece bir tanesi olan TCK 106’ncı maddesinde düzenlenen Tehdit suçundan aynı yıl içerisinde 199 bin 236 dava açıldığını görebiliyoruz. Yine aynı şekilde nefret suçlarının en çok yer bulduğu bir diğer suç tipi olan ve TCK 125’inci maddesinde yer alan “Hakaret” suçundan 2017 senesi içerisinde 197 bin 494 dava açıldığını görüyoruz. Bu iki suç tipi nefret suçunun en çok bir arada olduğu suç tipleri olmasının yanı sıra 2017 senesinde ise en çok dava açılan suç tiplerindendir.

Kaos GL’nin “2017 Yılında Türkiye’de Gerçekleşen Homofobi ve Transfobi Temelli Nefret Suçları Raporunda”[8] 05/04/2017-04/01/2018 tarihleri arasında işlenen sadece “homofobi ve transfobi temelli” nefret suçu vaka sayısı 117 olarak tespit edilmiştir. 2017 senesinde açılan 15 dava TCK 122 kapsamında “nefret saiki ile işlenmiş ayrımcılık suçunu” işaret etmektedir. Ayrımcılık suçunun da hangi koşullarda ayrımcılık olarak kabul edileceği kesin çizgilerle ve dar anlamda hüküm altına alınmıştır. Bu kanun maddesinde nefret saikinin cezayı ağırlaştırıcı bir sebep olarak değil suçun asli unsuru olarak yer aldığı, bu nedenle de aslında ayrımcılık suçunun işlenmesini zorlaştırdığı açıktır. Nitekim bir sene içerinde Türkiye’de sadece 15 dava açılmış olması bu önermenin çok da isabetsiz olmayabileceğini ortaya koymaktadır.

Bunun yanı sıra yine Kaos GL Derneği ve Pembe Hayat LGBTT Dayanışma Derneği’nin ortaklaşa yayımladığı “Cinsel Yönelim ve Cinsiyet Kimliği Temelli İnsan Hakları İzleme Raporu 2013-2014-2015-2016-2017”de[9] de nefret suçuna ilişkin herhangi bir yasal düzenleme olmadığı belirtilmektedir. Bu vurgu ile bahsi geçen ve LGBTİ+ alanında çalışan sivil toplum kuruluşları tarafından TCK 122’nin nefret suçlarına yönelik bir düzenleme olarak görülmediği sonucu ortaya çıkmaktadır. Raporda 2013-2017 yılları arasında medyaya yansıyan ve Kaos GL ile Pembe Hayat Dernekleri’nin kendi ağlarından eriştikleri ve haberleştirdikleri pek çok vaka ele alınmıştır.

TCK 122, Türkiye’de LGBTİ+’ların Maruz Kaldığı Nefret Suçlarına Karşı Başvuracağı Bir Yol Olarak Ele Alınabilir mi?

Yasa yapım sürecinde TCK 122’nin teknik olarak “nefret saiki” şartı ile daha da zor işlenir bir suç haline getirilmesi, LGBTİ+’ların LGBTİ+ oldukları için mağdur olduğu nefret suçlarına ilişkin olarak adli makamlara yaptıkları başvurularda öncelikle bunun “nefret saiki” ile işlendiğinin somut ispatı sorununu ortaya çıkartmaktadır. Bunun ispatı halinde dahi sınırları kesin olarak belirtilen “dil, ırk, milliyet, renk, cinsiyet, engellilik, siyasi düşünce, felsefi inanç, din veya mezhep…” kategorilerinde cinsel yönelim ve cinsiyet kimliği ibarelerine yer verilmediğinden LGBTİ+’ların LGBTİ+ oldukları gerekçesiyle kendilerine yönelen nefret suçları nedeniyle Türk Ceza Kanun kapsamında mağdurları koruyacak herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Bunun yanı sıra 6701 sayılı Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumu Kanunu’nun 3/2’nci maddesinde ise “Bu Kanun kapsamında cinsiyet, ırk, renk, dil, din, inanç, mezhep, felsefi ve siyasi görüş, etnik köken, servet, doğum, medeni hâl, sağlık durumu, engellilik ve yaş temellerine dayalı ayrımcılık yasaktır.”[10] hükmü kapsamında “cinsel yönelim ve cinsiyet kimliği” ibarelerine yer verilmemektedir. Ancak Türkiye Cumhuriyeti Devleti İstanbul Sözleşmesi olarak da geçen “Kadına Yönelik Şiddet ve Ev İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye Dair Avrupa Konseyi Sözleşmesi”nin tarafı olup, Anayasamızın 90’ıncı maddesi gereğince bu sözleşme hükümlerini mevzuatına entegre etmesi gerekmektedir ve yine yargılamalarda bu sözleşme hükümlerini esas almakla yükümlüdür. Nitekim mezkûr sözleşmenin 4/3’üncü maddesinde “…mağdurların haklarını korumaya yönelik tedbirlerin, cinsiyet, toplumsal cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasi veya başka tür görüş, ulusal veya sosyal köken, bir ulusal azınlıkla bağlantılı olma, mülk, doğum, cinsel yönelim, toplumsal cinsiyet kimliği, sağlık durumu, engellilik, medeni hal, göçmen veya mülteci statüsü veya başka bir statü gibi, herhangi bir temele dayalı olarak ayrımcılık yapılmaksızın…” ayrımcılık yasağının “cinsel yönelim, toplumsal cinsiyet kimliği” ibareleri ile birlikte ele alındığını görüyoruz.

Sonuç

Yukarıda TCK 122’inci maddeye “nefret” ibaresinin eklendiği tasarıdan ve bunun yasa koyucunun politik vizyon ve stratejisi sonucu ortaya çıktığı önermesinden bahsedilmişti. Uygulamada, taraf olduğumuz uluslararası sözleşmelerin ve Anayasa hükümlerimizin kolluk görevlileri ve yargı organları nezdinde çoğunlukla dikkate alınmadığını gözlemlemekteyiz. Bu durum, politik tahakkümün etkisi altındayken yargının hareket kabiliyetinin de kısıtlandığını ortaya koymaktadır. Tam da bu nedenle yasa koyucunun mevcut politikalarının sadece "yasa yapımı" değil aynı zamanda "yasanın uygulanması" bağlamında da etkisinin olduğu şüphe götürmemektedir. Türkiye?de "nefret suçları" düzenlemelerinin önündeki en büyük engel yasa koyucunun bu konuya ilişkin güncel politik yaklaşımıdır.

Türkiye’de nefret suçu düzenlemesi adıyla lanse edilen TCK 122’nci maddesi aslında kamuoyunun bu yöndeki talebini karşılamaktan oldukça uzaktır. Nefret suçunun kavramsal yapısı itibariyle ayrı bir suç tipi olarak düzenlenmesinden ziyade Türk Ceza Kanunu’nda nefret saiki olarak yer alıp suçun ağırlaştırıcı hali olarak düzenlenmesi önerilmektedir. Ayrıca, bu kapsama giren suçların bireyden ziyade bireyin temsil ettiği ve toplumun bir parçasını oluşturan gruba yönelik olmasından ötürü uzlaşma ve şikâyete bağlı suçlar kapsamında değerlendirilmemesi gerekmektedir. Ayrıca TCK 122’inci madde kapsamında belirtilen ve ayrımcılık suçu karşısında korunan kategoriler arasında “cinsel yönelim, cinsiyet kimliği ve interseks durumunun” (CYCKİD) eklenmesi gerekmektedir. Yasal düzenlemelerin politikanın tahakkümünden etkilendiği gerçeği yadsınamaz. Ancak avukat-hâkim-savcıdan müteşekkil yargılamanın üçlü ayağının yasayı işletmesi bu yasaların daha somut ve net bir biçimde düzenlenmesi ile mümkün olacaktır. Böylelikle, hukukçuların yargı kararları ile yasa koyucunun politikalarını şekillendirme çabaları da daha fazla sonuç alınabilir hale gelecektir. 

 

Kaynakça

“2017 Yılında Türkiye’de Gerçekleşen Homofobi ve Transfobi Temelli Nefret Suçu Raporu” Kaos GL Derneği

“Cinsel Yönelim ve Cinsiyet Kimliği Temelli İnsan Hakları İzleme Raporu 2013-2014-2015-2016-2017”, Kaos GL Derneği – Pembe Hayat LGBTT Dayanışma Derneği